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林长宇律师,执业证号:13101201010601957。中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于建筑工程法、房地产法、经济法等民商法领域的研究及实践,擅长:建筑工程纠纷、房产纠纷、经济纠纷、公司法律顾问。是典型的学者型律师。

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合作开发房地产的合同风险点(尽职调查资料)

【按】合作开发房产在05年司法解释中已有多处明确,而实务中仍然会有很多房地产投资人(非专业开发商)对此不明就理,而很多时候签署协议时往往陷于被动。这里将两个比较浅显的合作开发房产的合同风险点及应对策略等资料转发参考。
 
参考资料(一)
合作开发房地产的10个合同风险点:  
1、合同不能约定保底条款。联营合同的各方应当共同投资、共同经营、共担风险、共享利润。如约定不论项目是否赢利,联营的其中一方均要收回投资或收取固定的利润。则不被认定房为房地产合作开发行为。
2.完善对“共管账户”的管理措施。在非法人型合作开发合同履行中,合作各方常常约定设立“共管账户”,以共同监督项目资金的使用。在实践中,因“共管账户”的管理不规范而产生纠纷的例子很多。有的合作方疏于对“共管账户”的监督管理,“共管账户”完全由另一方控制。为了保护合作各方的利益,需要合作各方在合作开发合同中明确约定对“共管账户”的使用管理办法。尤其是预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管,而应由各方分别管理,这样有利于合作各方相互制约和监督。
3.设定明确具体的违约责任条款以及解除合作开发合同的条件。
4.及时办理项目建设开发的各项手续,确保项目的合法性。实践中,有的合作开发是在手续不齐全的情况下盲目开工建设的,由于无法顺利获得政府主管部门的批复许可,属于违规建设开发,造成合作开发合同被法院依法认定为无效,合作方为此付出了惨痛的代价。因此,合作协议中还要明确约定项目开发建设的各种手续报批工作由哪个合作方具体负责办理,以便在发生纠纷时能够分清责任。
5、依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)规定:“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同;合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。至于转性后的土地使用权合同、房屋买卖合同、借款合同以及房屋租赁合同是否有效,则应当各种根据相应的法律法规作出判断,而非依据合作开发合同的法律依据。
6、双方的权利、义务及违约责任应规定得具体、明确。如土地使用权转移的时间,若转让方拖延造成的损失由其承担;资金及工程进度款的支付应跟上施工的进度,如果造成停工、窝工的损失应该如何计算;违约认定的情形及违约责任的承担方式等等。
7、供地一方提供的土地上存在其他的系争权益,或权利瑕疵的,如何处理?造成的损失如何计算和承担等,都应该在合同中充分考虑到。
8、收益的分享及风险和损失的分担应有明确的约定。在房地产合作开发中,以开发的房屋作为双方分享收益标的为主要形式,但由于不同的楼层、方位、坐落及朝向,其经济价值差距巨大。所以,合作双方应在其合同中事先对房屋的分配作出详细的安排和规定,以免房子建成后双方发生争执。另外,双方还应对一旦项目公司没有获准成立,则如何承担这些前期支付的费用应做出明确约定。联合开发房地产合同由于要到国家主管部门办理审批手续,往往效力待定,合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。
9、对合作方提供的土地使用权进行全面审查。主要审查如下几个方面:
(1)该土地使用权是否依法取得,根据土地的面积确定是否经过有批准权的人民政府的批准。
(2)土地出让主体是否为市、县人民政府土地管理部门(“市”包括全国各级市,“县”不包括市辖区。)。
(3)出让方式的审查。
① 2002年7月1日以前,可以协议出让各类经营性用地;
②自2002年7月1日起,原则上不允许再协议出让经营性用地,全国各地区的商业、旅游、娱乐、写字楼和商品住宅等各类经营性用地都必须以招、拍、挂的方式出让;
③从2004年8月31日后,一律不准再协议出让各类经营性用地。
(4)参于合作的土地使用权如果是划拨取得,则是否经过了相关政府部门的批准并补交了土地使用权出让金;
(5)土地用途审查。审查出地一方的土地用途与原出让合同约定的用途是否一致,受让人是否有违法变更行为
(6)土地出让金是否全额缴纳,该土地使用权是否有权利负担(如抵押等)。
(7)审查出地方提供的土地是否存在国家收回土地使用权的可能。
(8)如果土地方本身就是通过二级市场受让取得建设用地使用权的,则还应注意:
①到地管理部门核实剩余的土地使用年限,以作为土地评估作价的依据。
②审查出地一方受让的建设用地使用权,是否符合我国《城市房地产管理法》第38条关于转让条件的规定。
10、重视合同条款的补充与补正。合作建房过程是一个期限较长的过程,在此过程中,由于设计、规划或审批等各种原因,实际履行的合同内容总会与签订的合同内容有所差别。对那些没有约定或约定不明的条款,合作双方应及时予以补充或补正。如实践中往往会出现合作建房约定的面积与实际竣工的面积有所差异,对差异部分应怎样处理双方应及时约定,以防纠纷;又如实际建房所需资金往往要超出预算金额,对超出预算部分应怎样承担?应及时对超出预算的部分做出承担约定。
 
 
参考资料(二)
房地产项目合作开发的法律风险、对策及如何起草合作开发房地产合同
(一)概念
1、概念、性质
根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条,所谓的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。按照该司法解释对合作开发房地产的定义,可以看出,合作开发房地产有三个法律特征:一是共同出资;二是共享利润;三是共担风险。近些年来,随着房地产业的发展,合作开发房地产的现象非常普遍。上述司法解释摒弃了共同经营的要价,“共同经营”不是合作开发协议的法律特征,它并不影响法院对该协议性质的判断,使合作开发房地产不同于联营。
2、合作方式的多样化
(1)从出资方式上看,当事人可以土地使用权、资金等有形资产出资,也可以技术、劳务等无形资产出资。实践中,往往以土地使用权和资金作为出资。 
(2)从组织方式上看,可以分为法人型(项目公司型)合作开发和合伙型、合同型合作开发(后两种统称为非法人型联营,即非项目公司型)。现实中,因采用非项目公司型的合作方式不用组建新的企业法人,比较简便灵活,故非项目公司型的合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。但“三资”企业的特殊性,一般采取项目公司型的方式合作开发房地产。
(3)对外名义上,可以以双方共同名义开发,也可以以其中一方的名义开发
(4)收益分配上,可以分配建成的房屋,也可以分配销售款或者利润等
(5)双方的资质上看,表现为双方都有资质,土地提供方没有资质但资金提供方有资质,土地提供方有资质但资金提供方没有资质。
(二)法律风险
1、合作开发合同被认定无效的法律风险;
在实务中,很多合作开发合同由于签订时没有仔细审查其合法性,导致在土地价格大幅度上涨后,土地转让方毁约,用的最多的理由就是主张合同无效,由于房地产的法律规制多,稍有不慎,就可能面临合同无效的风险。
司法解释规定合作开发必须具备的特征为:共同投资、共享利润、共担风险。若不具备这些特征,该“合作”的性质便有待商榷。实践中通常表现为:
   提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。根据土地使用权的性质,分别适用划拨或出让土地使用权转让的相关法律法规。
  提供资金的一方当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。
  提供资金的一方当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。
  提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。
   《解释》规定,不承担经营风险的合作开发合同按照合同实际内容、真实目的给合同定性。而当事人签订的“名不副实”的合作合同,多数是为了规避我国关于土地使用权转让、房屋转让及禁止企业间直接借贷的相关法律法规,若当事人之间不发生纠纷,则通常“相安无事”。但是,一旦纠纷发生,原先设定的合同条款很可能为无效条款,当事人就需要面对恢复原状、赔偿损失、行政处罚等相关法律后果,其结果很可能是一方成为法律上的牺牲品。例如实践中一方利用合同无效的瑕疵,主动提起合同无效之诉,以达到不履行合同或者提前收回投资款的目的。
甲方有土地使用权但无资质,乙方有资质,以乙方名义开发,应将土地使用权过户至乙方名下。如果产生纠纷,则对甲方极为不利,因为很有可能将面临,该合同被认定为名为联营(合作)实为挂靠(出租营业执照和资质证书)的无效合同的风险。
 
无效的合作开发房地产合同财产后果的处理
  在本文中提到了导致合同无效的几种情形,合同一旦被确认无效,就会涉及到当事人之间的财产处分问题。《合同法》第58条之规定,“合同无效或者被撤销后,因该合同所取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任合同被认定无效后对财产的处理”。另最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第45条规定,“经审查认定无效的合同,一方依据无效合同取得的财产应当返还对方。因合同无效给对方造成损失的,应按过错责任原则由过错方赔偿损失。过错方承担赔偿责任的赔偿金数额,应相当于无过错方的实际损失。双方均有过错的,按过错责任大小各自承担相应的责任。双方故意严重违反有关法律、法规而致合同无效的,应追缴双方已经取得或约定取得的财产”。
  但鉴于合作开发房地产合同的特殊性和复杂性,不能简单的返还财产、赔偿损失草帅处理了事。在尚无新法对此类合同无效的处理做出明确规定前,暂且可以参照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条之规定,视不同情况分别处理:“合作建房合同被确认无效后,在建或已建成的房屋,其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有,对方的投资可根据资金的转化形态,分别处理:
(1)资金尚未投入实际建设的,可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还,并支付同期同类银行贷款的利息;
(2)资金已转化为在建中的建筑物,并有一定增值的,可在返还投资款的同时,参照当地房地产业的利润情况,由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿;
(3)房屋已建成的,可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例,认定出资方的经济损失,由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿”。
 
2、土地提供方的土地使用权存在瑕疵的法律风险;
(1)划拨土地审批手续
划拨土地使用权作为投资,所产生的风险主要表现为:划拨土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。也就是说,划拨土地使用权用于房地产合作开发的,合作合同有效与否取决于政府的一纸“批文”。因此在发生纠纷时,政府想使合同继续履行即可下批文,若政府不想合同继续履行,即可由划拨土地使用权人直接诉请合作合同无效。而通常情况下,划拨土地使用权人和政府保持着“良好的关系”。这无疑对资方是不利的。建议,在与土地方合作开发房地产时,第一步需要确认的就是土地使用权的性质,如确属土地划拨使用权,应在合同中约定由其中一方或者多方,办理土地使用权出让手续并缴交土地使用权出让金。现实中,办理土地使用权出让手续一般与房地产开发同步进行
(2)项目公司型合作开发应将土地使用权过户至项目公司名下;
(3)甲方有土地使用权但无资质,乙方有资质,以乙方名义开发,应将土地使用权过户至乙方名下。如果产生纠纷,则对甲方极为不利,因为很有可能将面临,该合同被认定为名为联营(合作)实为挂靠(出租营业执照和资质证书)的无效合同的风险。
 
3、资金提供方资金不到位或未足额出资的法律风险;
   出资不到位纠纷在合作开发房地产中较为常见,出资不到位的行为性质为违约,违约方应当依照约定承担违约责任,直至合同解除。关于出资不到位,如何分配利润的问题。如果在合同中约定:仅以投资数额确定利润分配比例的,才按实际投资比例分配利润。如果合同明确约定了分配比例,则不管当事人是否足额交纳出资都不受该条款的制约,而应该按照违约责任来追究出资不到位一方当事人的责任。因此,在合作人出资不到位的情况下,其他依约出资的合作人应当及时处理该问题,要求未出资的出资人出资,并且依约承担违约责任,若未出资人依旧不出资,其他出资人可以解除合作合同。当然,合作人也可以在合同中中对出资人未依约出资的情形,约定具体的处理方式,以减少纠纷解决成本。
4、因一方印章使用不善,给另一方带来不可估量的其他经济损失的法律风险;
5、一方利用财务上便利,在财务上做技术处理转移利润、销售款等;
6、一方利用其关联企业通过合同签订、签证等方式转移利润、销售款等;
7、投资争议的法律风险 
对投资额的增加或者利润的减少按照过错确定分配比例;因不可归责于当事人的过错或者当事人过错无法确定的,按照约定的投资比例确定,没有约定投资比例的,按照约定的利润比例分配。
8、利益分配争议的法律风险
合作开发房地产案件中,经常会出现房屋实际面积与合同约定的面积、规划建筑面积不符的现象。这往往是因为市政规划的变更、当事人对项目设计方案的变更等原因导致的。房屋实际面积在不同的情况下,可能超出规划建筑面积,也可能少于合同约定的面积,以下将分别进行论述。
   在合作过程中,房屋实际面积超出规划建筑面积,首先应经过有批准权的人民政府批准,未经批准的,当事人请求分配的,不予受理,已经受理的,驳回起诉。向人民政府主管部门申请批准可能导致两种不同结果,一种是批准,另一种则是被认定为违章建筑。如前一种结果,超出部分经政府主管部门批准合法后,当事人对该部分面积分配比例没有约定的,可以协商约定分配比例;协商不成的,可以参照合同约定的分配比例分配。如审批结果为后一种,超出部分被政府主管部门认定为违章建筑的,将会予以拆除,其损失由当事人按照各自的违约责任分别承担;双方违约责任无法确认的,参照合同约定的投资比例分担。同时,房屋实际面积的增加可能直接导致投资数额超出合同的约定(第二种可能是房屋实际面积不增加但实际投资数额同样超出合同的约定),对于增加的投资数额,当事人对不符部分数额的分担比例,可以参照合同约定的当事人各方的投资数额比例分担,没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。但出现上述第二种可能的,当事人存在过错导致投资数额增加的除外。
  由于房地产开发过程中遇到变更规划、资金不到位、施工、合同约定不明等原因会导致实际建筑面积少于合同约定,容易引发纠纷。在出现房屋的实际建筑面积少于合同约定的面积时,当事人不能协商达成一致,则需追究过错人的责任,按照过错责任原则,根据过错当事人的责任,在分享利润时少分相应的份额。在排除当事人过错或者当事人过错无法确定的情况下,按照约定的利润分配比例确定。
9、合作开发违法、违章建筑的法律风险
违法、违规建筑主要包括无相关国土或规划手续的工程,建设性质、规模与建设工程规划许可证内容不符的工程。如果合作开发出现违法违规建筑,合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的,法院不予受理;已经受理的,驳回起诉。实践中,当事人只能“曲线分利”,遇有此类纠纷有两种处理方式:一是,补办相关手续,承担相应行政责任,使得“违法、违规建筑”变为“合法建筑”,再行要求利润分配;二是,若对于“违法违规建筑”的形成,一方没有过错,无过错方可以向过错方要求违约赔偿。
10、以预售款充抵出资,利益不受法律保护的法律风险
   预售款属于提前获得的预期利益,且该预期利益的真正实现具有一定的风险性,如开发商将其充抵投资参与利润分配,等于是将风险转嫁给了购房者,为保护房屋购买人的合法权益不受侵犯,我国《城市房地产管理法》规定,商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设,不得挪于它用。该条款对商品房预售资金的用途做了严格规定,强制其用于有关的工程建设,旨在防止开发商将预售资金任意挤用。同时,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也再次明确规定,合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的,不予支持。
11、债务风险
甲方将面临该项目以外的,乙方的其他债权人通过法律手段,从该项目中主张权利的风险;各方均面临对外互负连带责任的风险。
(三)对策
1、慎重选择合作伙伴
甲乙双方均应注意的问题
(1)聘请熟悉房地产开发项目运作和熟悉房地产开发企业管理的资深律师,提供全程法律服务;
(2)在考察决策阶段,充分听取项目策划、规划、设计、建筑、金融、税务、监理工程师、会计师、律师等专家的意见;
(3)注意审查对方主体资格或身份是否合法适格;
(4)选择合法的合作形式,处处体现共同投资、共同经营、共享利益、共担风险的真实意思;
(5)重合同守信用;
(6)自始至终都注意收集对方的房产、车辆、开户银行及帐号、债权债务情况、实际办公地或居住地等信息资料;
(7)在履行合同过程中,注意完善往来函件的签收手续;
(8)发生纠纷,互谅互让,友好协商,和平解决。
甲方应注意的问题
(1)注意考察乙方资金实力;
(2)注意核实乙方资金来历是否合法;
(3)避免造成非法集资、避免造成诈骗、避免造成洗钱等违法犯罪行为发生。
乙方应注意的问题
(1)注意调查甲方项目的真实性和合法性;
(2)注意调查核实甲方土地所有权是否被抵押或被司法查封;
(3)注意从侧面调查了解甲方负责人的人品及诚信度。
2、预防合作合同无效
第一,合作开发房地产合同当事人均不具备房地产开发经营资质的,签订的合作开发房地产合同无效。
第二,土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的,合同无效。
第三,未经批准改变土地用途,签订的合作开发房地产合同无效。
第四,违法、违章建筑
第五,改变手续;
第六,四类转性合同;
3、签订条款完备周详的合同
(1)准确叙述该项目的现状:包括项目地址、已取得的批准文件、批准证书等;
(2)准确罗列该项目有关债权债务情况,并约定分担办法;
(3)合同中应当对合作模式作出明确约定。特别需要注意的一点是,合作方应当对合作项目的运行机制作出约定,即相关权力机构的组成及议事规则,以及出现决策僵局的时候该如何处理。
合同、印章、财务管理;工期、签证管理;
(4)合同中应当对合作条件作出明确的约定。关于合作条件,各方如何投资,何时以何种形式投资,违反投资约定该如何处理等都需要明确约定。
以项目公司型合作开发的,要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差异的处理对策及相应的责任;如一方以土地使用权入股,该土地使用权需要评估。
(5)合同中应当对土地使用权条款作出详细约定。合同应明确合作开发项目的土地使用权的取得方式;土地使用权出让金的支付情况;达成合作后,土地使用权的权属;如项目用地原为划拨用地,应明确补办土地使用权出让手续的主体及相关费用的承担。
(6)对合作开发房地产过程中各种审批程序及证照办理的义务人作出明确的约定,实践中因约定不明,相互推诿办理行政审批,致使项目不能顺利进行的情况时有发生。
(7)合同应当明确约定投资额增加、建筑面积减少时的分配方法;建筑面积增加时的政府审批手续、增加面积的成本分担及面积分配方式。
(8)合同中应当对项目资金的监管作出约定,避免一方完全控制账务的情况发生。预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管,而应由各方分别管理,这样有利于合作各方相互制约和监督。
(9)双方均应对有些重要事实的真实性和合法性,作郑重承诺或保证;
(10)尽可能要求对方支付定金、或履约保证金、或提供担保、或提供反担保;
(11)对各方都应当有一些限制性约定,例如约定:未经对方同意,任何一方不得将本合同有关权利义务转让给第三人等;
(12)要明确约定利益分配办法:分配时间、分配方式、分配比例等。如系分配房屋,则应明确房屋性质、具体位置、栋号、楼层、朝向、建筑面积或套内建筑面积等事项;
(13)明确约定解除合同的情形和解除合同的方式方法;
(14)明确约定违约责任:针对不同的违约情形约定具体的承担金额或承担比例;对于严重的根本性违约情形,要约定违约超过一定具体期限时,应承担较大的违约金额或较大的违约比例,违约方除应按照约定承担违约责任外,守约方有权解除合同,自解除合同通知达到违约方时合同解除;
(15)明确约定合同解除后的清理、交接、撤场等的具体办法;要特别约定因严重的根本性违约而导致解除合同时,违约方必须在合同解除后的几个工作日内,自行撤出办公及施工现场;同时还应约定包括违约金在内的有关款项的结算支付时间;
(16)明确约定解决争议的办法;
(17)注明合同份数及合同生效的条件,注明每份合同具有同等法律效力,合同附件与合同具有同等法律效力;
(18)将与原件核对无误的有效营业执照、资质证书、身份证、资信证明、批准文件、批准证书、房屋分配表及图纸等作为合同附件;
(19)注意除在落款处盖章、签字盖手印外,还要对每份合同都盖上骑缝章。

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