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林长宇律师,执业证号:13101201010601957。中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于建筑工程法、房地产法、经济法等民商法领域的研究及实践,擅长:建筑工程纠纷、房产纠纷、经济纠纷、公司法律顾问。是典型的学者型律师。

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全面解析:房地产项目公司收购的操作

一、 土地使用权与房地产项目流转的意义 
  (一)改革开放前我国的土地所有权制度与土地使用状况
  目前各国土地所有权制度主要有三种:大部分国家实行土地私有制,有的国家实行混合所有制,我国实行的则是公有制。建国初期我国经过社会主义公有制改造后,城市土地与农村土地由私有转化为国家所有与集体所有。农村土地属于集体所有,由该集体使用经营,并只能用于农业目的。国有土地基本上通过国家计划无偿分配给国营企业、机关、部队、学校等使用,这是因为我国当时受从前苏联传入的计划经济理论影响,认为在社会主义国家里国营单位同样是在履行国家机关的职能,因此它们使用国家的土地不应当交纳使用费。
  而个人取得国有土地用于建筑和经营基本上被禁止。
  土地的所有权与使用权难以转移,相应的,房屋产权的流转也受到很大限制。农村房屋允许买卖,但一般仅限于该集体经济组织内部成员(这一规定延续至今)。在城市里,我国对私房进行了以国家经租为主要形式的社会主义改造,改造的结果是城市房屋中只保留下少部分私房。私房允许出租和买卖,但由于国家对该等私房的买卖和租赁实行严格的管理和监督,事实上私房流通的情形很少出现。
  从形式上来看,建国初期国营单位对国有土地的使用,农民对集体宅基地的使用,城市私房所有人对国有土地的使用,似乎符合传统民法上的用益物权的特征。但在这种土地利用形式下与使用过程中,使用人不是作为一个独立的利益主体,而是作为所有者的一分子,来对“宪法上属于他,在民法上并不属于他”的物进行使用,因而并不构成真正意义上的用益物权,而是一种凝固了的土地使用形态。
  在这种土地所有权与使用权制度下,土地不作为商品而退出市场,导致土地这一最重要的自然资源不能在社会经济生活中得到充分有效的利用。
  (二)土地使用权与房地产项目流转制度的建立与意义
  随着改革开放的发展,土地资源开始了资产化的进程。设立中外合资合作企业与农村土地承包经营是土地资源资产化的发端。在城市设立中外合资与合作企业时,土地可以成为中方合资者或合作者的出资内容;在农村,农民通过交纳土地承包费获得了对农用土地的使用。土地一旦成为资本的实务形态、成为投资的手段时,土地的有偿使用,以及土地在某种程度上的自由流转,就成为必要。1988年的《宪法修正案》删去原《宪法》中“禁止土地出租”的规定,增加了土地使用权可以依法转让的规定。随后,《中华人民共和国土地管理法》也作了相应的修正。关于国有土地的有偿出让问题,修改后的土地管理法与《中华人民共和国城市房屋管理法》也有了明确的规定。
  土地使用权是在我国土地不能私有、不能交易的情形下独创的一种物权权利,与大陆法中的地上权相似,但通说认为土地使用权的范围比地上权更广,地上权主要是指在他人土地上建造、保有建筑物的权利,而土地使用权不但包含了在他人土地上建造、保有建筑物的权利,也包含了对土地进行使用经营的权利。
  一定意义上而言,没有可交易的土地使用权,就没有可交易的房产,可以说,我国房地产市场的形成得益于有偿的可交易的土地使用权制度的建立。
  土地使用权与房地产项目的流转,分为一级市场与二级市场。土地使用权出让制度的建立,使土地一级市场得以形成,土地需求者从而能以支付土地出让金等税费的方式从国家获得其生产、经营必须的土地使用权,这一阶段,土地使用权是从国家流转到使用者手中。而在土地二级市场,土地使用权及其对应的房地产项目也有其流转的必要,发展商因为各种原因不能或不愿继续开发房地产项目,便会将项目转让给有意向、亦有实力继续开发的其他方。这种二级市场上的房地产项目流转有利于盘活不良资产,实现资源的重新配置,使房地产业朝良性发展。
  当然,房地产项目的恶性炒卖并不会实现资源的重新配置,而只会带来房价虚高、腐败滋长、国有资产流失的恶果,90年代初的海南房地产热及2000年前后的土地倒卖潮足可引起我们警觉。因而,在允许房地产项目流转的同时,亦应严格设置项目流转的条件,控制房地产项目的恶性炒卖现象。近年来,我国立法机构与土地管理部门认识到了控制房地产项目恶性炒卖的重要性,并在相关法律及政策中进行了反映。
  二、 取得房地产项目的方式
  在土地一级、二级市场上,取得土地使用权及房地产项目的方式有多种,下面介绍几种主要取得方式的操作程序与法律依据,并简单比较其优缺点。
  (一)招标拍卖挂牌
  土地使用权出让,是土地一级市场上国家有偿、有限期地将土地使用权交给使用者使用的行为,这是土地使用权益与土地所有权益的初始分离,其土地权属的范围、期限用途等均为初始设定。
  目前土地使用权出让的主要形式是招标拍卖挂牌。
  根据《中华人民共和国城市房地产管理法》,土地使用权出让原则上采取招标拍卖挂牌。该法第12条规定:“土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式” 。但很长一段时间以来,协议出让的地块仍占了土地使用权出让的绝大部分。对于发展商而言,协议出让方式一般代表着低价格、无竞争;而出让方(包括土地管理部门与原土地使用权人)往往宣称其灵活、简便、容易控制地价。实际上,协议出让方式很长时间里能大行其道的真实原因在于其随意性、缺乏监督以及更易实现地方、部门或个人的利益。
  从实践中看,协议出让造成国有资产大量流失,权钱交易盛行于土地交易市场,以及公平、诚信意识的严重缺位。
  自2002年7月1日国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(第11号令)开始,国家接连颁布一系列规章和政策,正式建立了我国真正意义上的土地公开交易制度。我国有专门的招标法与拍卖法规范招标和拍卖行为,而挂牌则是土地使用权出让的一种新方式。其操作程序是:出让人发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在土地交易场所挂牌公布,接受竞买人的报价申请,根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者,如挂牌期限截止时仍有两个或两个以上的竞买人要求报价的,则进行现场竞价。挂牌方式相对招标、拍卖简便易行,不受竞买人人数的限制,适合地块较小、起价较低、竞买人较少的项目。
  招标拍卖挂牌是阳光下的房地产流转方式,其优点显而易见。但实践之中,我们也注意到,招标拍卖挂牌过程中,也仍存在不少问题与违法操作情形。如土地出让信息披露不充分,开发投资者对市场土地供应缺乏预期准备;招标拍卖挂牌特别是挂牌出让中设定条件限制竞买人参与;竞买人组织围标;竞买人私下交易等。当然,这些情形的出现,既有现行招标拍卖挂牌规则与程序方面的问题,也与我国整体的法制环境有关。一方面,我们需要进一步统一出让程序和标准,明确操作规范;另一方面,司法机关及土地管理部门要采取严厉措施,打击公开交易过程中的违法行为,从而维护土地公开交易的健康发展。
  当然,招标拍卖挂牌仅仅是土地一级市场上的交易方式,一级市场可供给的土地毕竟确定有限,而在土地二级市场上,有不少项目拥有者欲转让其房地产项目,同时,也有不少投资者在寻找合适的房地产项目。
  (二)项目转让
  所谓项目转让,是指一个主体以合法途径取得土地使用权及其对应的房地产项目后,在二级市场上将该土地使用权及对应项目转移到另一个主体名下,该项目所获得的立项、用地、规划、施工、销售等批准手续均作相应变更。相对于土地使用权出让,土地使用权及项目转让的特点是权利的派生性,其转移的是已经从土地所有权中分离的土地使用权,其权利义务的规定仍以土地出让合同的规定为准,转让人未履行的出让合同中的权利义务须由受让人继续履行。
  我国法律对于项目转让有较严格的限制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。”应该说,以出让方式取得土地使用权的项目的转让条件是明确而具体的。在《中华人民共和国城市房地产管理法》立法之初,有一种观点认为,土地使用权的商品化,根本目的在于吸引投资,筹集建设资金,故土地使用者一经取得土地使用权就可以转让,不需设定限制条件。但,十多年来我国房地产开发中反映出来的许多问题表明,对土地使用权转让设定条件非常必要,这些条件对于稳定房地产市场、防止房地产泡沫与国有资产流失有着非常重要的作用,90年代初之所以出现海南房地产泡沫,就是因为在实践中没有严格遵照这些条件进行项目转让。当然,如果我国土地一级出让市场确能完全实现公开、公平、公众的市场化操作,则一、二级土地市场就不会产生巨大的价格落差,土地的恶性炒卖行为就失去了存在的意义。
  届时,当可以根据土地市场的情况考虑取消这些限制性条件。
  以划拨方式取得的土地使用权,一般是无偿或仅支付少量费用后取得的。考虑到我国划拨土地使用权取得过程的历史和复杂性,以及大量土地用途实质上的非公益性,特别是考虑到我国目前以划拨方式取得的土地使用权已经有大量进入市场的现实,我国法律亦未绝对禁止划拨土地使用权的转让。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条,在两种情形下,划拨土地使用权可以转让:一、经政府部门批准,办理土地使用权出让手续;二、经批准可以不办理土地使用权出让手续的,将转让房地产所获土地收益上缴。
  这种纯粹的项目转让在法律关系上相对简单,类似于普通的商品交易,我国房地产业发展的前期,这种交易方式较为常见。但采取项目转让的方式,其前提是必须完成一定量的前期开发工作,另外其涉及的税费也较高,一般而言,转让方和受让方应交纳营业税、土地增值税、契税等。随着土地管理部门对项目转让条件的审核越来越严格,以及税收征管力度的不断加大,实践之中,项目转让这种房地产项目流转方式已不多见。
  (三)房地产项目公司收购
  在国有经营性土地出让一律采取公开交易的背景下,除招标拍卖挂牌方式外,以收购房地产项目公司方式获得该公司名下房地产项目成为现阶段取得房地产项目的主要形式。收购房地产项目公司,也即全部或部分受让房地产项目公司的股权,从而相应获得该公司名下财产的所有权,包括其开发的房地产项目。目前,某些国家主管部门也有在一定程度上限制这种方式的考虑,但笔者认为,这种限制于法无据,有干涉企业正常经营管理的嫌疑。
  进行房地产项目公司收购,其完成的标志是进行了公司股权转让并办理完毕工商变更手续,一般而言,只要收购方不是外资,该等工作能在较短时间内完成,从这个角度而言,房地产项目公司收购简便易行。而且股权变更基本不涉及税费,因而获得房地产项目的附加成本很小。但,房地产项目公司收购最大的问题在于,其风险高于前述两种方式。以招标、拍卖、挂牌方式取得的项目,因国家以出让人身份介入,风险已降至最低;而采取项目转让方式,只要能审查确定该项目的合法性,也基本不存在后遗症。而在房地产项目公司收购过程中,除需关注该公司拥有之项目的合法性外,因项目公司已存在一段时间,必然与其他单位或个人有一定的经济交往,产生一定的债权债务关系,有可能隐藏着较大的风险。
  要最大限度地降低项目公司收购的风险,就需要履行规范的收购程序,全面查清公司的历史与现状,在此基础上作出审慎、客观的判断与决策,最后通过签署完善的法律文件来保护收购方的合法权益。本文第三部分将详细介绍项目公司收购的操作方法。
  (四)房地产项目公司增资
  另外,房地产市场上也存在投资人通过向房地产项目公司增资,从而成为公司新股东的操作方式。这种取得项目的方式与项目公司收购在最终的结果与操作的程序上颇有相似之处,在此不再详述。从实践来看,单纯的向房地产项目公司增资并不多见,增资往往与股权转让并行。
  (五)委托经营管理
  以上所述各种取得房地产项目的方式均在真正意义上实现了房地产项目的流转,即取得者成为了房地产项目的开发主体。但是,某些国有划拨土地的使用性质决定了该项目不能变更开发主体,如教育用地,只能用于教学及与教学相配套的餐饮、住宿等用途,亦只能由教育机构进行开发建设。实践中,某些划拨土地使用权人无力开发建设该房地产项目,又不能依法将其转让给有资金、亦有意向开发者建设。
  以往,某些该类用地采取联建的开发方式,即土地使用权人提供项目用地,投资者提供资金、技术与管理,以土地使用权人名义进行开发建设,房产建成后双方各分得约定份额。但是由于该划拨用地的特定使用主体及使用性质,投资者分得房产的所有权人仍为土地使用权人,无法过户到投资者名下。这样,投资者所获得的,只是其分得房产的使用权,其保障仅来源于一纸联建协议,这种操作方式的风险是很大的。
  目前,国际或国内的一些房地产投资商开始把目光投向房地产长线投资,即房地产租赁经营市场,采取这种经营方式并不要求一定要成为房地产项目的开发主体。因应这种市场需求,我们可以考虑采取房地产委托经营管理的模式,即土地使用权人提供项目用地,委托投资者开发建设并长期(如50年)经营管理建成项目,投资者承担开发建设费用并向土地使用权人支付合作费,享有长期的经营管理收益。
  该种合作模式是否能保证双方的权益?是否有法律依据?笔者认为,该种合作模式能保证双方权益,其法律依据在于《中华人民共和国合同法》关于委托合同的规定,合同法第396条规定:“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同”。在该种委托经营管理模式中,土地使用权人与投资者形成了委托关系,现对照委托合同的特征进行分析:
  1.委托合同建立在委托人与受托人相互信任的基础上。
  2. 委托合同一般是受托人以委托人的名义处理委托事务。投资者的建设与经营管理行为也均以土地使用权人的名义进行。
  3.委托合同的标的一般是劳务和服务,体现为受托人为委托人处理委托事务。投资者的建设与经营管理行为可以视为一种劳务。
  4.委托合同自双方达成协议时即成立,委托合同成立后,双方均应履行相应义务,委托人应支付费用及报酬、接受委托事务的结果,受托人则应尽最大注意处理委托事项。从表面上看,本模式中投资者向土地使用权人支付合作费,似乎与委托合同的特征不符,但是,投资者基于土地使用权人的委托进行经营管理并获得收益,该收益除支付建设费用与合作费以外的部分均可以视为土地使用权人支付给投资者的委托费用与报酬。
  因而,委托经营管理模式具有委托合同的特征,在不改变土地使用性质及项目开发主体的前提下,能解决土地使用权人所顾虑的关于合作费的合法性问题,也可以为投资者长期经营该项目并获得收益提供法律依据,在实践中具有可操作性。但由于目前长线投资在房地产市场上尚未形成气候,委托经营管理还仅处于摸索试验阶段。
  以上是目前房地产市场上五种较为常见且有合法性保障的取得房地产项目的方式,当然,实践中还存在其他方式,如联建等,本文不在此一一分析。就这五种方式而言,房地产项目公司收购相对而言法律关系明了、政府批准程序简便、费用低廉,易于被合作双方接受。下文将详细介绍房地产项目公司收购的操作程序与方法。
  三、 房地产项目公司收购的操作
  一般而言,规范的房地产项目公司收购包括四个步骤。
  (一)签订意向书或框架协议
  在收购方与转让方达成初步收购意向后,双方一般宜签订一个意向书或框架性协议,明确双方的合作意愿,初步约定双方在意向收购阶段的权利与义务。一般而言,意向书或框架性协议主要约定两个方面的内容:一、在意向收购阶段,双方尤其是转让方不得就项目收购事宜与其他方进行接洽、谈判、签约;二、双方应对在合作过程中尤其是尽职调查阶段获悉的对方的商业信息保密。
  (二)尽职调查
  在项目公司收购过程中,对于股权转让方而言,通常情况下其倾向于仅向受让方展示公司及项目良好的经营状况与市场前景。但是,受让一个项目公司的股权,即意味着接受该公司的全部资产(剥离资产除外)、债权债务、潜在风险等。因而,受让方必须尽可能地揭开有意无意蒙在项目公司上的面纱,尽可能地了解项目公司及项目的历史、现状与将来,尽可能地发现项目公司及项目可能存在的风险与障碍。所以,受让方在签订意向书或框架协议后,应进行详尽的法律与财务尽职调查。
  本文仅介绍法律尽职调查的操作程序。
  1. 尽职调查的方法
  进行法律尽职调查,目的在于最大限度地了解目标公司的经营状况与法律风险,具体方式多种多样。一般而言,包括以下几种:
  (1) 收集、审查目标公司提供的书面文件。
  (2) 向目标公司管理层、普通员工调查了解有关信息。
  (3) 查看目标公司与房地产项目的现场状况。
  (4) 向有关政府部门调查并获取书面文件。
  (5) 依据国家与地方相关法律、行政法规、地方性法规、部门规章及规范性文件(以下简称“法律法规”)的规定进行法律分析。
  其中,最基本、最重要的工作是全面收集目标公司的书面文件并进行认真审查。
  2. 进行尽职调查时应审查的文件清单
  尽职调查涉及公司状况及公司拥有的房地产项目状况两方面的内容,一般情况下宜要求转让方提供以下几大类材料(以下所列资料仅为摘要):
  (1)目标公司基本情况
  * 目标公司的简介,包括历史沿革以及现状。
  * 目标公司及其附属企业之营业执照、房地产开发资质证书、税务登记证、验资报告和公司章程等政府批件。
  * 目标公司及其所投资的公司的股权架构图。
  * 目标公司的主营业务情况及未来发展目标
  (2)治理结构与人事管理情况
  * 目标公司组织架构图。
  * 目标公司股东会、董事会、监事会的组成及议事规则,以及历届股东会、董事会决议、记录等文件。
  * 目标公司人员构成情况及董事、监事、高级管理人员简介。
  * 目标公司与员工之间劳动合同的签订情况及工资、福利情况。
  * 目标公司内部管理规章和制度。
  (3)资产(权益)、负债情况
  * 目标公司资产清单及权属证明。
  * 目标公司重要的债权债务清单。
  * 目标公司以自身资产对外提供担保的情况。
  * 与上述权益、负债情况相关的合同等法律文件。
  (4)纳税情况
  * 目标公司目前适用的税项及税率,以及所享受的税费优惠政策。
  * 目标公司近三年是否依法纳税,有无偷、逃、欠、漏税的情形,是否因此受到税务部门的行政处罚,如有则提供相关处罚决定。
  (5)房地产项目情况
  * 目标公司投资建设房地产项目的名称、具体位置、建设规模、项目用途、开竣工日期、工程进度等。
  * 与项目有关的申报文件、批复文件及已取得的证书,包括立项、规划、用地、建设、销售等的批文。
  * 目标公司在项目开发建设过程中签订的有关合同及其履行情况
  (6)重大合同及重大诉讼/仲裁/行政处罚事项
  * 除前面所列合同以外的其他重大合同(如贷款、担保、销售、合作合同等)。
  * 目标公司及其附属企业是否涉及重大诉讼、仲裁或行政争议事项或存在预期将要进入诉讼、仲裁程序的重大纠纷,以及对处置结果和影响的预测,并提供有关的法律文件。
  (7)其他
  收购方或转让方认为有其他需要说明的事项或需要提供的文件资料。
  3. 尽职调查结论
  通过法律与财务尽职调查,收购方应对所收集信息的有效性、关联性以及其预计产生的后果进行深入、细致的分析研究,全面、清晰地掌握目标公司的经营状况,发现现实或潜在的法律与财务风险,就收购的可行性、收购条件及风险问题提出最终的法律与财务意见,并提出针对性的解决方案与建议。
  与一般的公司收购不同,房地产项目公司的收购,其最终的着眼点在于项目公司拥有的房地产项目,因而尽职调查很重要的一点就是对房地产项目的合法性作出判断。国家对房地产开发实施严格审批与监管,判断一个房地产项目是否合法,主要应审查其获得的政府批件是否齐备。一般而言,开发房地产项目应获得计划主管部门的立项批复,规划部门的设计方案审定意见、用地规划许可、工程规划许可,土地管理部门的国有土地使用证,建设主管部门的施工许可,房管部门的销售许可。如系集体土地转为国有土地,则存在征地与拆迁补偿问题,应审查项目之征地手续是否齐备,就乡村集体及农民个人的补偿问题是否已达成协议并落实。
  若通过尽职调查发现项目存在根本性且无法克服的缺陷,如项目公司不拥有对应的土地使用权,或土地使用权系违法取得,或项目规划严重违反国家与地方的整体规划,或严重资不抵债等,则宜放弃收购行为。但在房地产市场上,大量项目存在局部性、手续性的暇疵与障碍,尤其在某些房地产市场管理尚不健全的地区,这种情形甚至可以用“普遍”形容。包括:征地补偿手续不齐全、不规范;早已签订土地使用权出让合同甚至已办理国有土地使用证,但尚未交清土地出让金;项目规划与整体规划略有不符之处;已开工但尚未取得施工许可;已销售但尚未取得销售许可等。这类项目,风险确实存在,但如未构成根本性障碍,且当地政府主管部门认可补办相关批准手续,也可继续收购行为,但宜要求转让方及项目公司在收购完成前完善相关手续。如不能在收购完成前完善,则应在股权转让合同中约定由转让方负责在一定期限内完善,如未能作到,或因该等障碍给受让方或项目公司造成损失,则相应扣除股权转让金或要求转让方承担违约责任。
  (三)制作并签订股权转让合同
  一旦作出收购的决策,下一步工作就是制作并签订股权转让合同,股权转让合同是房地产项目公司收购中的操作纲领与关键所在,该合同应将收购中所涉及的方方面面问题囊括进去,最大限度避免收购方风险。房地产项目公司收购通常涉及金额巨大、交易安排复杂,但实践之中,不少股权转让合同区区数页,条款简单粗放,双方权利义务的约定笼统且不具可操作性。这样的合同遗留问题甚多,极容易产生纠纷,而纠纷一起,对于投资金额巨大、开发时间紧迫的房地产项目而言,往往会产生灾难性后果。
  股权转让合同主要应包括以下十二个方面的内容:
  1. 股权转让合同应载有转让方的声明与保证
  声明与保证作为股权转让方对受让方的承诺,意味着一旦违反或被发现不实,则股权转让方应承担不利的后果,因而一般宜详尽地约定各项声明与保证。一般情况下至少应包括:
  (1)除股权转让方已书面披露者外,项目公司的资产、权益(包括项目)不存在抵押、质押或其他方式的第三者权益,或其他权利瑕疵。
  (2)股权转让方向受让方提供的关于项目公司及房地产项目的介绍、资料如实披露了项目公司的财务状况和经营状况,保证未隐瞒、遗漏目标公司的任何对外负债。
  (3)除股权转让方已书面披露者外,项目公司不存在诉讼、仲裁等纠纷,目前亦不存在发生诉讼、仲裁等纠纷的可能。
  (4)项目公司近年来未被行政部门处以行政处罚,在可预见的限度内,亦无被行政部门处罚的可能性。
  (5)除股权转让方已书面披露者外,项目公司已按规定足额缴纳各项应纳税费,不存在欠缴税费情形。
  (6)股权转让方已足额按照其所认缴的出资额向项目公司履行出资义务,且无抽回出资之情形。
  (7)股权转让方保证自股权转让合同签署之日起至受让方选出之新一届董事会对项目公司实行实际控制前,股权转让方不会批准通过或单方作出有可能增加项目公司负债、义务、责任或风险的议案或行为(包括增加董事、管理人员或员工薪酬,非正常地聘任员工,非正常地向员工发放福利等情况),或通过对项目公司未分配利润进行分配的决议,或促使项目公司作出其正常业务以外的行为。
  2. 付款安排
  股权转让中,股权受让方的义务单一地体现在支付股权转让金上,股权转让金付出后,如发现转让方有隐瞒、欺诈或违约行为,是难以追回的。因而在付款安排上,对于受让方而言,宜分阶段支付并拉长付款过程,同时注意双方义务的对接,待股权转让方完成一定义务后受让方方支付一定款项。另外,房地产项目公司的股权收购并非在办完股权变更手续后即告全部完成,房地产项目开发周期相对较长,很多潜在的问题与债务可能会在开发过程中逐渐暴露,一旦受让方过早地将股权转让价款付清,将有可能遭受不必要的损失。因而,建议在办完股权变更手续后留部分尾款,过一定期限,甚至待项目开发全部完成后再行支付,以抵扣因股权转让方遗留下来的问题导致的支出。
  但无论怎样拉长付款过程,总避免不了风险,那么,有没有最大限度地避免付款风险的方法呢?笔者建议,可以采取资金监管的方式,即付款方将资金付至双方认可的第三方(如公证处或律师事务所),双方共同委托第三方对股权转让金进行监管,由第三方严格按照约定的条件向转让方支付相应股权转让金。
  3. 股权转让涉及工商变更手续的办理
  股权转让涉及的工商变更包括章程、股东会、董事会、法定代表人、营业执照等方面的变更,正常情况下,工商变更手续需双方共同办理,但主要义务方为股权转让方。因而,在股权转让合同中有必要约定由转让方负责工商变更手续,受让方提供配合,同时,须约定一定的办理期限,逾期视为违约。在某些情况下,对应受让方的付款进度,股权转让方会要求分期办理股权过户手续。
  4. 公司治理与员工的安排
  股权转让合同应对股权转让后项目公司的治理结构进行重新安排,具体而言,应该约定如下事项:各股东的股权比例;各股东的表决权比例、分红权比例、增资认购权比例;公司通过重大事项及其他事项所需要的表决权比例;股东会议事规则;法定代表人;董事会构成及议事规则;监事会(或监事)的构成及议事规则;公司利润分配及亏损弥补规则等。
  股权转让过程中一个重大的问题,是公司原有员工如何安排。在股权移交过程中,最佳的作法是避免过大的震荡,尽量争取平稳过渡,因而如无特殊情况,项目公司一般管理人员与普通员工以保持稳定为宜。待平稳过渡完成后,可根据对人员的考察情况及开发经营的需要,考虑适当调整。
  5. 资产剥离
  房地产项目公司的收购,有时并不意味着全盘接受该公司的资产,出于商业上的考虑,或出于降低法律风险的考虑,某些资产会被排除出收购的范围之列,这就需要作出资产剥离方面的安排。
  根据资产的不同形态,可以采取不同的资产剥离方式。剥离首选法律意义上的剥离方案,即项目公司与股权受让方不再作为上述剥离项目或资产及其相应合同之相关主体。这种剥离主要针对可分割或易于分割资产,如房屋、设备、知识产权等。具体操作上,双方可以签订协议,约定在某一个时点移交,或前往有关登记部门办理过户手续。而如基于税费或其他操作层面原因,资产不可分割或分割成本过高,如混营性业务或项目公司拥有的另一个房地产项目,对于这类资产,可以考虑以协议方式虚拟剥离。即项目公司内部将上述剥离项目或资产作为单独核算主体,由转让方单独经营该等资产,财务上实行独立核算,所有利润、风险由转让方享有与承担。同时,为保证操作顺畅,可以考虑保留转让方的部分股权,但该等股权的效力仅及于该等资产。但是,对于该部分资产,由于项目公司作为法人对外承担义务,因而尽管该等资产由转让方经营,项目公司收购方亦宜对该等资产的经营实时监控,一旦因其经营状况恶化可能导致公司利益受损,则应及时介入并采取相应对策。如受让方可能或已经承担与剥离项目有关的义务、责任时,转让方应立即代为承担相关义务、责任或者给予等额补偿。
  6. 债权债务重组
  作为收购目标的房地产项目公司或多或少会存在债权债务问题,有的还会相当复杂,收购方必须理清这些债权债务清单,分门别类地进行处理。具体处理方案有以下几种:
  (1)对于正常情况下的债权债务,由受让方与新项目公司承继。
  (2)某些从商业角度或操作角度更适于由转让方承担的债权债务,可以由转让方承担,并签订有关三方协议约定之。
  (3)某些关系较为复杂的债权债务,其主体、内容及履行时间不明确或法律关系不清晰的债权债务,可以由转让方、受让方、项目公司与相关债权人(债务人)协商签订协议明确、固定之。如存在可以抵销之债权债务,可以协议抵销;
  (4)对于已到期而未收回之债权,则双方商讨收益归属,及收回债权的方案。对于已到期而未偿还之债务,如银行贷款,则分别约定债务承担主体,如确定由受让方及新项目公司承继且有必要申请贷款延期,则双方配合办理延期手续。
  (5)对于因转让方单方面原因或非正常原因产生的,与项目公司经营关系不大的债务,如关联交易产生的债务,或为关联企业、转让方提供担保产生的担保义务,则宜由转让方承担。
  (6)对于项目公司对外提供的抵押、质押、保证等担保,如新项目公司与收购方不愿承担该等不确定性的风险,可以协商由转让方解除该等担保,或约定由转让方承担由此产生的后果。
  (7)对于未决诉讼,应分析其产生的原因及可能导致的后果,协商最佳解决方案(包括以和解方式尽快结案)及相应后果承担方。
  7.股权转让方提供的担保或担保性措施
  为担保股权转让方关于项目公司的各项承诺与保证真实,及转让方按期履行股权过户手续及其他各项义务,保护受让方的利益,有必要要求转让方提供一定的担保。担保有常规担保,也可以结合房地产项目公司的特点设定特殊的担保方式。
  (1)银行保函。银行保函是一种非常有效的担保方式,如银行可以为股权转让方出具一份不可撤销、见索即付、承担连带责任担保的银行保函,则股权受让方的权益即可得到极大程度上的保证。但银行保函的开具一般以被担保人的资金充足、其在银行的信用极高为前提,且其成本较高。
  (2)由股权转让方提供其他财产作为抵押,或以其拥有的其他公司的股权作为质押。
  (3)由有担保能力的第三方提供财产抵押或连带责任保证。
  (4)由股权转让方以项目公司名下之国有土地使用权或在建工程作为抵押,并办理有关抵押登记手续。一旦股权转让方违约,则受让方可以行使抵押权。
  (5)“担保性”预售。如项目公司拥有之房地产项目已开发到一定程度,房屋已具备预售条件(但尚未办理房屋权属证明),则可以考虑由股权转让方将已具备预售条件之特定房屋预售予受让方,签署相关预售协议(但并不实际支付任何购房款及其他费用),并前往房屋交易管理部门办理预售登记手续。上述房屋之预售并非实际购买房屋的行为,而可视为股权转让方对受让方提供的担保,可称为“担保性预售”。因该等特定房屋已办理预售登记手续,从房屋销售的管理层面上而言,该等房屋已经出售,故股权转让方不能单方面将该等房屋另行出售、抵押或用于其他用途。一旦转让方违约,受让方解除合同,则受让方可依约定将该等房屋抵偿债务。如果股权转让方履行合同义务,则双方可以解除房屋预售协议,并前往房屋交易管理部门办理预售登记解除手续。一般情况下,因这一阶段未涉及产权过户手续,可不交纳与房屋交易有关的税费。
  但“担保性预售”提供的保障并非绝对,如受让方解除合同并返还项目公司股份的目的未能实现,受让方确定成为项目公司股东,则该等房屋均已成为受让方自身财产,“担保性预售”的安排也就失去意义。另外,如遇第三人对项目公司主张债权,由于该“担保性预售”本质上的非真实性,司法机关有可能认为此种行为系项目公司合作双方的内部交易安排,不能对抗第三人,从而导致第三人可以从该等房屋中优先受偿。
  (6)股权回购。即股权转让方事先向受让方作出回购全部转让股权的要约,约定回购价格或回购价格的计算方式,该要约为不可撤回。一旦股权转让方违约,则股权受让方可立即对该回购要约作出承诺,从而启动回购程序。当然,股权回购仍仅为转让方的一种承诺,并未设定实质性的担保。
  8.过渡期转让方及项目公司的行为限制
  自股权转让合同签署之日起至股权受让方真正进入项目公司行使股东权利止,这一阶段为过渡期,过渡期项目公司仍由转让方控制。为保障受让方利益,必须对转让方及转让方控制下的项目公司设定一定的行为限制,即限制其不得从事某些行为,或只有在取得收购方书面同意后,方可进行某些行为。
  9.应设定限制的行为包括:
  (1) 转让方在其拥有的项目公司全部或者部分股权上设置质押、托管或任何其他第三者权益。
  (2) 项目公司签署任何对本次交易构成重大障碍的协议或进行对本次交易构成重大障碍的行为。
  (3) 转让方或其关联方与项目公司之间进行交易。
  (4) 对项目公司的章程条款做出内容或形式上的修订。
  (5) 项目公司对外投资设立公司,或进行、参与房地产开发业务之外的其他业务。
  (6) 项目公司增、减注册资本。
  (7) 项目公司合并、分立或解散。
  (8) 项目公司进行新的房地产项目开发或为新的房地产项目开发之目的签署新的合同。
  (9) 同意对以项目公司作为一方的重大合同的条款进行不利于项目公司的修订或终止该等合同的效力。
  (10) 一次性处置(包括出售、置换、特许、设置抵押等)项目公司的资产总价值或处置单个资产的价值超过一定金额,或做出无偿捐赠。
  (11) 项目公司做出融资安排(包括银行贷款、企业间拆借、发行股票、发债、融资租赁等),或项目公司向其他方提供信用担保。
  10.资料移交
  实践之中,股权受让方正式进入房地产项目公司后,经常会发现无法找到某些重要证件、合同、财务凭证等,从而给后续开发工作带来极大不便甚至造成严重损失。在股权转让过程中,一定要注意资料移交这个细节,列出详尽的应移交资料清单,包括相关证照印章、财务帐册凭证、现金、法律及业务档案等,并安排相关部门的人手分别接收并保管资料,避免转让方带走资料或因接收工作的无序导致资料遗失。
  11.违约责任
  违约责任的约定关系到一方违约后另一方可以采取的救济手段,因而宜细不宜粗,且应具有较强的可操作性。具体而言,宜约定声明与保证不实、不按期办理股权变更手续、无故解除股权转让合同等情形下支付确定金额的违约金,并赔偿因此给守约方造成的实际损失。
  12.政府行为及不可抗力
  房地产开发是一个地域性、政策性极强的行业,容易受到国家与地方土地、金融、拆迁、城市规划等法律法规及政策的影响,如奥运计划、城市规划的调整都很有可能导致一个房地产项目的终止或变更。因而,在签订股权转让合同时应充分考虑到这种可能性,明确约定出现以上情形时,双方对此不承担责任,已付出之股权转让金应予返还。
  13.其他安排
  (1) 保密
  房地产项目公司的收购过程中,由于尽职调查及信息披露,交易双方都将掌握对方的大量商业秘密,该等商业秘密如外泄,将给被泄密方造成难以估量的损失。因而,通常情况下,股权转让合同中应约定双方互相负有保密义务,任何一方仅可就履行其在股权转让合同项下义务之目的而使用该类保密信息,不得向第三方泄漏。当然,为收购的目的,双方有时须将该等信息向上级单位(如有)、相关员工、律师、会计师等披露,但披露方应保证该等单位或人员亦保守秘密,否则将由该方承担相应责任。
  (2) 排他性约定
  鉴于双方已就收购事宜进行了大量工作,并最终达成了一致意见,股权转让合同可以约定交易双方只能独家与对方进行与本次合作有关的交易,尤其是限制股权转让方只能向受让方转让股权。未经受让方事先书面许可,转让方或项目公司的工作人员、董事或项目公司关联方不得与其他第三方进行有关出售项目公司资产、股权或目标项目的洽谈、谈判和接触,也不得与第三方签署有关出售项目公司资产、股权或目标项目的任何协议、意向书或其他文件。
  上述关于保密与排他性的义务一般在项目公司收购前期签订的意向书或框架性协议中已有所体现,但其时的约定简单而原则,在股权转让合同之中,则应对该两项义务进行明确,并约定具体的违约条款。
  以上是房地产项目公司收购中股权转让合同通常情况下应包含的内容,另外,根据公司与项目的具体情况,也可相应增加或调整有关内容。诚然,股权转让合同是房地产项目公司收购时应签订的最重要文件,但并非唯一文件,根据操作的具体情形,还可签署担保协议、代持股权协议、股权回购协议、资产剥离专项协议、债权债务重组专项协议以及相关补充条款、配套文件等。
  (四)股权与资产交割
  股权转让合同签订后,双方的基本权利与义务已明确,下一步的工作就是落实股权转让合同中的各项安排,支付股权转让金,在约定的时间内办理股权转让的工商变更手续,同时进行资产清点与交割。
  值得注意的是,通常情况下,过渡期期间为避免转让方在这一阶段转移资产、文件,也为先期了解项目公司运营状况,方便后期的公司接收工作,受让方宜在项目公司派驻财务与管理人员,监控项目公司的运营。
  四、 外资收购房地产项目公司
  (一)外资在我国房地产市场上的地位与作用
  我国土地使用权的有偿使用,可以说最早是从外商投资领域开始的。1979年《中外合资经营企业法》第五条规定:“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分,合营企业应向中国政府缴纳使用费”。本文第一部分第(二)点中对此已有提及。
  二十多年来,大量外资投入我国房地产业,既在很大程度上解决了某些地区、某些项目上的资金瓶颈问题,吸引了外汇,也引进了国外在房地产开发、销售、物业管理等领域的先进经验,尤其是在销售、融资、物业管理方面。同时,外资进入我国房地产市场,完善了竞争机制,有助于建立一个健康、规范的市场。
  (二)我国对房地产市场上的外资的态度
  为维护本国的经济主权和独立性,防止本国经济过度地依赖外资,世界各国在充分利用外资为其本国经济发展服务地同时,还对外资的进入设定了一定的范围,运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。
  [11]根据我国2004年《外商投资产业指导目录》,房地产业跨鼓励与限制两大类。其中属于鼓励类的是普通住宅的开发建设;属于限制类的是土地成片开发(限于合资、合作),高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营,大型主题公园的建设、经营。从该《外商投资产业指导目录》可以发现,相对而言开发涉及面较广、用地面积大、投资金额高、对国民经济影响较大的外资房地产开发,我国一般实行限制政策。
  实践之中,存在两种倾向。一种倾向是过度限制外商投资开发房地产,在获得土地使用权、注册外资房地产公司及利润的汇出等方面设置过多限制。另一种更严重的倾向是给予外商投资房地产诸多优惠,甚至是超国民待遇。具体表现在:一、公司注册时内资企业应一次性注入注册资本,而允许外资企业分期注入注册资本(目前这一差别待遇已随着《公司法》的修订而不复存在)。二、部分地方为吸引外资,对外商获得土地使用权大开绿灯,在用地程序与费用方面比内资企业更简便低廉,甚至违规操作。三、在税收及费用方面实现大幅度优惠减免,导致税收与国有资产的大量流失。
  上述两种倾向尤其是第二种倾向不利于营造房地产市场的良好投资环境,影响了房地产市场的公平竞争与健康发展。我国加入世贸组织后,正在逐步修改或废止有关法律、政策,朝着内外资平等竞争的方向努力。同时,房地产业作为影响国计民生的支柱产业,对外资进入设定适当门槛并加强监控有其必要性,西方发达国家亦是如此。2006年7月,针对近年来中国房地产领域外商投资增长较快,境外机构和个人在境内买房活跃的情况,建设部、商务部、发改委、央行、工商总局、外汇局六部委共同签署了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》,在外资市场准入、并购境内房地产企业、融资、购买商品房及收益汇出方面设置了限制,其目的是为了防止热钱大量流入,抑制房地产市场上的国际投机性资本。《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》发布后,相关部门还将出台有关操作细则。
  (三)外资收购房地产项目公司的操作
  对于外国投资者而言,收购国内房地产项目公司是进入国内房地产市场的一种最快捷的方式,是实现低成本扩张的一种重要途径,当然,也有部分外国投资者通过收购行为进行投机活动以获取高额利润。[13]相对内资收购而言,外资收购房地产项目公司有一些特别的规定。
  1.收购涉及审批手续
  外资部分或全部受让内资房地产项目公司的股权,将导致企业性质由内资公司变更为外资公司。根据中外合资、外商独资企业法及其实施细则,不管收购项目属于鼓励类的房地产项目,还是属于限制类的房地产项目,均要将股权转让合同、章程等报商务部门办理审批手续,获得批准后,方可前往工商部门办理工商变更手续。当然,如果属于限制类房地产项目,收购行为的审批将更为严格。
  《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》对于外资收购内资房地产项目公司设置了比以往严格的条件:境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业,或收购合资企业中方股权的,须妥善安置职工、处理银行债务、并以自有资金一次性支付全部转让金;对有不良记录的境外投资者,不允许其在境内进行上述活动。同时该意见也提高了外资房地产公司的境内、境外贷款条件。
  因而,外资收购房地产项目公司,涉及到商务部门的审批问题,收购完成后,外资房地产公司的运作也将受到相较内资房地产公司更多的规范与监控。
  2.外资进入与收益汇出
  我国对外资的进入及其收益的汇出历来实行比较严格的监控,《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》等文件出台后,对进入房地产市场的外资监控更加明显。基于特定的房地产项目,并与相关方签订项目转让协议、股权转让协议等合作文件,并经商务部门、外汇管理部门审查确认其真实性后,外资方可进入。关于外资房地产项目公司经营中的收益汇出,根据中外合资、外商独资企业法及《中华人民共和国外汇管理条例》,应在缴纳税收、提取各类基金,且经外汇管理局进行合规性审查后,方可汇出。
  从上述特别规定可以发现,我国对外资收购房地产项目公司确实设置了一些门槛与条件。但总体而言,面对不少外资通过并购绕过我国法律对外资的准入限制的现状,现行立法缺乏针对性的规定。
  [14]有必要制定有关外资并购中国企业包括房地产项目公司的专门法规,对外资收购房地产项目公司的条件、程序、审批机构和审批流程作出明确规定,这样既防止外资利用收购这种迂回方式规避我国法律,也使外资收购行为有章有循,有利于保护外资在房地产市场上的合法投资权利。
  结束语:
  我国房地产市场目前正处于一个活跃期,房地产项目流转较为频繁,流转的方式多种多样。在二级市场上,房地产项目公司收购因其法律关系明了、程序简便、费用低廉而被交易双方广泛接受。但房地产项目公司收购由于该种交易方式本身的特质,法律风险也相对较大。作为交易双方尤其是收购方,应充分认识到收购中存在的各类风险,采取严谨、规范的操作方式,保护自身的合法权益,维护房地产市场的良性、健康发展。

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